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[행정해석] 최종 3개월간 급여가 현저히 높아진 경우의 평균임금 산정
( 2003.04.24, 임금 68207-314 ) 【질 의】저희는 버스회사이고 임금체계는 시급제임. 퇴직금은 누진제가 있음. 종사원 한 명이 카드빚이 있다고 하며 일을 많이 시켜 달라고 하여 회사에서는 기사가 부족한 입장에서 휴무근무를 시켰음. 근무를 시킬 때 절대 사표를 쓰지 않는다는 구두 약속을 했으나 약속을 지키지 않고 사표를 제출, 퇴사 전 3개월 동안 평균임금이 1년 평균임금보다 32%정도 많았음. 이런 경우 '대판 94다 8631'에 따라 최근 3개월을 제외하고 계산 가능여부 【회 시】근로기준법 제19조의 규정에 의하여 "평균임금"은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나누어 산정함. 이는 근로자가 정상적으로 근로를 제공하고 그 대상으로 임금을 지급 받을 수 없는 등의 사유가 발생한 경우에 근로자의 생활을 종전과 동일하게 보장하기 위한 것임. 따라서「평균임금 산정사유 발생일 이전 3월간 임금」이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많은 경우 이를 평균임금 산정기초로 삼는다면 근로자의 생활임금을 기초로 퇴직금·재해보상금 등을 보장하려는 근로기준법의 취지에 어긋난다고 볼 수 있으나, 현행법상 이를 규제할 수 있는 명시적인 규정이 없음. 참고로, 판례는 근로자의 의도적 행위로 평균임금이 현저하게 높아진 경우 근로자의 의도적 행위에 해당하는 금액을 계산해 내는 것이 쉽지 않으므로 그러한 행위가 있었던 기간을 뺀 직전 3개월간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정한 사례(대판 94다 8613, '95.2.28)가 있으나, 이 기준을 일률적으로 판단·적용하기는 어려울 것으로 사료됨. * 참고 : 대법원판례 94다8613 (1995.2.28) [판시사항] 1. 근로기준법시행령 제5조상의 평균임금을 정할 수 없다는 것에는 문자 그대로 그 산정이 기술상 불가능한 경우에만 한정할 것이 아니라 근로기준법의 관계규정에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우까지도 포함하는 것이라고 보아야 한다 2. 퇴직직전 3월간의 지급임금이 특별한 사유로 통상의 경우와 현저히 다른 경우에는 이를 그대로 평균임금산정의 기초로 할 수 없다 3. 근로자가 퇴직직전 의도적으로 평균임금을 높이기 위한 행위를 한 경우 그 기간을 뺀 그 직전 3개월분을 가지고 평균임금을 산정함이 옳다. [판결요지] 1. 근로기준법시행령 제5조상의 평균임금을 정할 수 없다는 것에는 문자 그대로 그 산정이 기술상 불가능한 경우에만 한정할 것이 아니라 근로기준법의 관계규정에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우까지도 포함하는 것이라고 보아야 한다. 2. 퇴직금제도는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하기 위한 것이므로, 퇴직금지급사유가 발생하였을 때 그 지급하여야 할 금액의 산출기초가 되는, '그 사유가 발생한 날 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금'이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에도 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼는다면, 이는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 제도의 근본취지에 어긋난다고 하지 않을 수 없다. 3. 평균임금은 근로자에 대한 퇴직금 등 여러가지 급여금을 산정하는 기준이 되고 위 퇴직금에 관한 규정의 취지는 어디까지나 근로자의 생활을 보장하고자 하는데 있으므로, 그 산정의 기준으로서의 평균임금은 원칙적으로 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하여야 할 것인 바, 이는 근로자가 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위한 행위를 하지 않았더라면 산정될 수 있는 평균임금 상당액이라고 할 수 있을 것이고, 근로자의 의도적인 행위로 인하여 근로기준법의 관계규정에 따라 평균임금을 산정할 수 없게 된 경우에는, 퇴직 직전의 기간이 그 통상의 생활임금을 가장 잘 반영하고 있다고 보아 그 퇴직 직전 기간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하는 것으로 규정하고 있는 근로기준법의 규정의 취지에 비추어, 그 근로자의 퇴직금의 기초가 되는 평균임금은 특별한 사정이 없는 한, 위 평균임금의 산정기준에서 제외하여야 할 기간을 뺀 그 직전 3개월간의 임금을 기준으로 하여 근로기준법이 정하는 방식에 따라 산정한 금액 상당이라고 할 것이다. [주문] 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. [판결이유] 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 피고 회사의 택시운전사들에 대한 임금은 각 근무시간 및 근속연수에 따라 매월 일정액이 지급되는 기본급, 근무수당, 근속수당 등 통상임금과 야간근로수당 등 기타수당과 택시운전사들의 운송수입금 입금액에 따라 지급액이 결정되는 업적금으로 구성되어 있는 사실과 원고가 개인택시운송사업면허신청을 하여 그 면허를 취득하게 되면 1992.8말경 퇴직하게 될 것을 예상하고 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 높이기 위하여 의도적으로 퇴직전 3개윌 동안 평소에 비하여 월등히 많은 운송수입금을 피고회사에 입금하여 그 결과 퇴직전 3개월인 1992.6부터 8월까지의 월 임금이 그 이전 5개월간의 월 평균임금에 비하여 약 73% 가량 증가(업적금만 비교하면 4배정도 증가)하게 된 사실을 인정하고 있는 바, 원심의 위와 같은 사실인정은 기록에 비추어 볼 때 넉넉히 수긍할 수 있고, 거기에 어떠한 잘못이 있다 할 수 없다. 2. 근로기준법상 평균임금이란 이를 산정하여야 한 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하며, 다만 위와 같이 산출된 금액이 통상임금보다 저액일 때에는 그 통상임금액을 평균임금으로 하고 있고(제19조 제1항ㆍ제2항), 근로기준법시행령 제2조 내지 제4조는 다시 평균임금에 관한 특칙을 두고 있으며 그 제5조는 위 근로기준법과 그 시행령 규정에 의하여 평균임금을 정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의하도록 한다고 규정하고 있는 바, 위 시행령 제5조상의 평균임금을 정할 수 없다는 것에는 문자 그대로 그 산정이 기술상 불가능한 경우에만 한정할 것이 아니라 위 관계규정에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우까지도 포함하는 것이라고 보아야 할 것이다. 그런데 퇴직금제도는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하기 위한 것이므로 퇴직금지급사유가 발생하였을 때 그 지급하여야 할 금액의 산출기초가 되는 '그 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에게 지급된 임금'이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에도 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼는다면, 이는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 제도의 근본취지에 어긋난다고 하지 않을 수 없다(1990.11.9, 대법 90다카 4683 참조). 따라서 원심이 인정한 원고의 위와 같은 의도적인 행위를 유효한 것으로 보아 평균임금을 그 의도한 퇴직사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에게 지급된 임금을 기초로 삼아 산정하는 것은 퇴직금제도의 근본취지에 현저히 반하는 것으로서 신의칙상 허용되지 않는다고 보아야 할 것이어서 결국, 이 사건의 경우 위 근로기준법의 관계규정에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우에 해당한다고 할 것이다. 그러므로 나아가 이와 같은 경우에 그 평균임금의 산정을 여하히 할 것인가에 관하여 보건대, 아직까지 노동부장관이 위 근로기준법시행령 게5조에 의하여 그 기준이나 방법 등을 정한 바가 없으므로 노동부장관이 정하는 바에 따라 평균임금을 산정할 수도 없으나 생각컨대 펑균임금은 근로자에 대한 퇴직금 등 여러 가지 급여금을 산정하는 기준이 되고 위 퇴직금에 관한 규정의 취지는 어디까지나 근로자의 생활을 보장하고자 하는 데 있으므로 그 산정의 기준으로서 의 평균임금은 원칙적으로 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하여야 할 것인 바(1991.4.26, 대법 90누 2772 참조), 이는 근로자가 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위한 행위를 하지 않았더라면 산정될 수 있는 평균임금 상당액이라고 할 수 있을 것이고, 이 사건에 있어서와 같이 원고의 의도적인 행위로 인하여 근로기준법의 관계규정에 따라 평균임금을 산정할 수 없게 된 경우에는, 근로자의 퇴직직전의 기간이 그 통상의 생활임금을 가장 잘 반영하고 있다고 보아 그 퇴직직전 기간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하는 것으로 규정하고 있는 근로기준법의 규정의 취지에 비추어, 원고의 퇴직금의 기초가 되는 평균임금은 특별한 사정이 없는 한, 위 평균임금의 산정기준에서 제외하여야 할 기간을 뺀 그 직전 3개월간의 임금을 기준으로 하여 근로기준법이 정하는 방식에 따라 산정한 금액 상당이라고 할 것이다. 따라서 원심이 이 사건에 있어서 원고의 퇴직금 산정의 기초가 될 평균임금을 위에서 본 바와 같이 1992.3 내지 5월의 3개월간을 기준으로 하여 산정한 것은 정당하다 할 것이고, 거기에 퇴직금 및 평균임금 산정에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
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