취업규칙 의의
 
일반적으로 취업규칙은 사업주가 기업경영권에 기하여 사업장에서 근로자의 복무규율이나 근로조건의 기준을 획일적·통일적으로 정립하기 위하여 작성하는 것이다. 이러한 취업규칙 작성을 법으로 강제하는 것은 종속적 노동관계의 현실에 입각하여 실질적으로 불평등한 근로자의 지위를 보호 강화하여 그들의 기본적 생활을 보장 향상시키려는 목적이라고 보여진다.

취업규칙은 그 명칭에 상관없이 사업주가 근로자의 복무규율과 임금 등 당해 사업의 근로자 전체에 적용될 근로조건에 관한 준칙을 규정한 것을 의미한다. 즉, 급여규정, 인사관리규정, 징계규정 등 그 명칭과는 무관하게 실제로 그 내용이 근로자의 복무규율과 근로조건의 기준을 정한 것이라면 법 상의 취업규칙에 해당한다. 

취업규칙 작성의무사업장  
                                      
상시 10인 이상의 근로자를 사용하는 사용자는 법이 규정하는 내용을 포함하는 취업규칙을 작성해야 한다(근로기준법 제93조). 이때 취업규칙의 작성의무가 있는 사업주란 근로기준법 제2조 제1항 제2호의 사용자로서 근로관계에 대해 실질적인 권한과 책임이 있는 자를 말한다. 판례는 대표이사일지라도 실질적 권한이 없는 자는 취업규칙의 작성의무가 있는 사용자가 아니라고 본다.

상시 10인 이상의 근로자를 사용한다는 것은 정규직·임시직·일용직·상용직 근로자 등을 포함하여 상태적으로 근로자수가 10인 이상에 해당하는 것을 말한다. 이때 근로자수가 수시로 변동하는 사업 또는 계절사업, 건설공사 등에 있어서는 평균 개념을 사용하여 그 사업기간 내에 사용한 총 연인원수를 그 기간 내의 총 가동일수로 나눈 인원이 10인 이상이면 상시 10인 이상의 사업 또는 사업장이라고 볼 수 있다. 따라서 가끔 근로자의 수가 10인 미만이 되는 날이 있다고 하더라도 사회통념상 객관적으로 볼 때 상태적으로 근로자의 수가 10인 이상이 되는 사업장이라면 취업규칙을 작성해야 한다.

또한 근로기준법은 하나의 사업장에 반드시 하나의 취업규칙만을 작성·운용하여야 한다고 특별히 규정한 바는 없으므로 근로형태나 직종이 현저히 다른 근로자에 대하여는 별도의 규정을 작성하여 운용할 수 있다는 것이 판례와 행정해석의 입장이다. 따라서 1개의 사업장에서 직종의 특수성(임용직, 정규직원)에 따른 별도의 취업규칙을 작성할 수 있다.

취업규칙은 해당 사업장의 모든 근로자에게 적용되도록 작성해야 하므로, 사업주가 근로자 중의 일부(예를 들어, 정규직)만을 적용대상으로 하는 취업규칙을 작성하고, 나머지 다른 근로자집단이 적용되는 취업규칙을 작성하지 않는 것은 취업규칙작성의무를 다한 것이라고 보기는 어렵다. 

반드시 포함되어야 하는내용 
                                                       
근로기준법은 취업규칙을 작성·신고하도록 함과 동시에 해당 취업규칙에 반드시 포함되어야 하는 내용을 명시하고 있다. 이는 근로기준법이 근로조건을 규율하는 최저기준으로서의 역할을 하고 보다 구체적인 사항에 대해서는 해당 사업장의 실정에 맞는 취업규칙에 규정하게 함으로써 근로조건을 획일적으로 적용하도록 하기 위함이다.

따라서 기업은 취업규칙을 작성함에 있어서 법이 반드시 포함하도록 하고 있는 다음의 내용들을 해당 사업장의 근무질서에 적합하도록 최대한 구체적으로 명시하여 추후 해석에 따른 논란이 발생하는 것을 방지하는 것이 필요하다. 특히, 근로기준법 제6조의 균등처우 조항은 취업규칙에 있어서도 적용이 되므로 아래의 내용들을 작성하는데 있어서 성별, 국적, 신앙 또는 사회적 신분에 따라 차별적으로 적용되지 않도록 주의하여야 할 것이다. 

취업규칙의 작성·변경 절차     
                                                    
(1) 원칙

취업규칙을 작성·변경할 경우 사용자는 당해 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 의견을 들어야 한다. 다만, 취업규칙을 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에는 그 동의를 얻어야 한다.

(2) 의견청취(동의)의 대상

① 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우
근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 사업장이라면 취업규칙을 작성·변경하는 경우 해당 노조의 의견(동의)을 들으면 된다. 만약, 하나의 기업이 수 개의 사업장으로 분산되어있다 하더라도 과반수로 조직된 노동조합이 있다면 동 노동조합의 의견·동의를 받으면 된다.
다음으로 산업별 노동조합 또는 직종별 노동조합의 경우와 같이 수 개 사업장의 근로자로 구성된 노동조합이 있고, 각 사업장 단위로는 노동조합의 지회 또는 분회가 설치되어 위 노동조합지회 또는 분회가 노조법에 의한 설립신고를 하고 신고증을 교부받아 독립성을 갖추고 있는 경우에는, 이 역시 그 명칭에 불구하고 사업장 내의 단위노동조합이라 볼 수 있으므로 위 지회 또는 분회에 당해 사업장의 근로자의 과반수가 가입하고 있으면 그 의견을 들어야 한다. 그러나 이러한 지회 또는 분회가 설치되어 있다고 하더라도 그것이 노조법상 독립한 단위노동조합의 지위를 갖고 있지 않으면 당해 사업장에는 노동조합이 없는 경우에 해당하므로 그 근로자의 과반수의 의견을 들으면 된다.

② 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우
해당 사업장 내에 노동조합이 조직되어 있지 않거나, 노동조합이 있더라도 근로자의 과반수로 조직된 경우가 아니라면 해당 사업장 내 근로자의 과반수의 의견(동의)을 들어야 한다. 이때 근로자의 과반수라는 것은 해당 취업규칙의 적용을 받는 근로자의 과반수를 뜻한다고 볼 수 있다.
다음으로 근로자 과반수로 조직된 노조가 없는 사업장에서 노사협의회의 근로자위원을 취업규칙 불이익변경의 동의권을 가진 자로 볼 수 있는가에 대해 행정해석은 근로자의 과반수가 자유의사로 동의권을 근로자위원에게 위임한 경우가 아니라면 동의권을 가진 자로 볼 수 없다고 본다.

(3) 의견청취(동의)의 방법

① 원칙 : 회의방식
취업규칙을 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우 요구되는 집단적 의사 결정방법이라 함은 원칙적으로 한 사업 또는 사업장의 전 근로자가 일시에 한자리에 집합하여 회의를 개최하는 방식을 의미한다. 따라서 노동조합이나 근로자들의 회의방식에 의한 과반수의 동의를 얻은 바 없이 사용자 임의로 근로조건을 불이익하게 작성·변경한 취업규칙은 무효이다.

② 부서별 찬반의견도 허용
취업규칙에 규정된 근로조건의 내용을 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에 근로자 과반수로 구성된 노동조합이 없는 때에는 근로자들의 회의방식에 의한 과반수 동의가 필요하다고 하더라도 그 회의방식은 반드시 한 사업 또는 사업장의 전 근로자가 일시에 한자리에 집합하여 회의를 개최하는 방식만이 아니라 한 사업 또는 사업장의 기구별 또는 단위 부서별로 사용자측의 개입이나 간섭이 배제된 상태에서 근로자 상호간에 의견을 교환하여 찬반의견을 집약한 후 이를 전체적으로 취합하는 방식도 허용된다.

③ 이사회의 의결만 거친 경우는 무효
취업규칙을 불이익 변경하면서 이사회의 의결만 거쳤을 뿐 직원들의 집단의사결정방법에 대한 의견(동의)을 듣지 않았다면 효력이 없다.

④ 노조의 위임을 받은 노조운영위원회의 동의가능
노동조합대의원대회에서 취업규칙의 변경에 대한 동의권한을 노동조합운영위원회에 위임하여 위 운영위원회가 위 변경에 동의하기로 결의하는 형식을 취하더라도 판례는 유효한 동의가 있었다고 본다.

⑤ 묵시적 동의는 인정 안됨
종전보다 근로자에게 불리하게 개정된 보수규정의 내용을 회사가 단체협약시의 협의에 따라 노동조합에 통지하고 이에 대하여 노동조합이 별다른 이의를 제기하지 않았다는 사정만으로는 종전 급여규정의 개정에 대하여 노동조합이 묵시적으로 동의한 것이라고 보기는 어렵다.

(4) 의견청취(동의)의 시기

취업규칙의 불이익 변경에 대한 동의는 취업규칙을 시행하기 전에 이루어져야 하는 것이 원칙이다. 그러나 판례는 불이익 변경 당시 근로자나 노동조합의 사전 동의 없이 변경이 되어 그 변경된 취업규칙이 시행되다가 사후에 비로소 과거의 불이익 변경에 동의하는 것도 가능하다고 본다. 취업규칙 불이익변경에 사후 동의하는 것은 그 변경된 취업규칙을 장래에 대하여 적용하는 것을 동의하는 것뿐만 아니라 그 변경 당시로 소급하여 적용하는 것을 승인·추인·동의하는 것도 허용된다는 것이 판례의 입장이다.

(5) 의견청취가 없는 취업규칙의 효력

근로자의 의견을 청취하지 않은 취업규칙의 효력에 대해서는 입장이 나뉜다. 의견청취를 취업규칙의 성립요건으로 보는 입장에서는 의견청취가 없는 취업규칙은 무효로 보는 반면, 의견청취규정을 단속·훈시규정으로 보는 입장에서는 의견청취를 하지 않은 데 대한 벌칙은 별론으로 하고 그 의견청취가 없더라도 취업규칙은 유효하다고 본다.

취업규칙이 실제로 근로관계를 규율하는 규범으로서 작용하고 근로기준법이 취업규칙 작성 및 변경에 있어서 근로자의 의견청취(동의)를 얻도록 규정하며, 근로자에 대해서 취업규칙의 내용을 주지하는 의무를 사업주에게 부과하고 있는 것으로 볼 때 의견청취가 없는 취업규칙은 무효라고 보여진다. 다만, 근로자의 의견청취는 하였으나 행정관청에 신고의무만을 이행하지 않은 경우라면 그 취업규칙은 유효하다고 볼 것이다.

근로자에 대한 주지 및 게시 의무        
                                               
사용자는 취업규칙을 상시 각 사업장에 게시 또는 비치하여 근로자에게 주지시켜야 할 의무가 있다(근로기준법 제14조 제1항). 취업규칙은 사업주에 의해 일방적으로 작성되지만 실제적으로 그 효과는 해당 근로자에게 미치므로 근로자에 대한 주지의무는 매우 중요하다. 사실 취업규칙이 작성신고 되었더라도 해당 사업장의 근로자가 그 취업규칙의 내용에 대해 전혀 모르고 있다면 그 취업규칙은 취업규칙으로서의 효력이 없다고 볼 수 있다. 이러한 입장에서 볼 때 회사가 적법한 취업규칙을 작성하여 소속 근로자들이 주지할 수 있도록 게시하였다면 근로자는 그 무효를 주장하거나 그 적용을 거부할 수 없을 것이다.

취업규칙의 신고
                                                                             
(1) 신고의무 

사용자는 취업규칙을 작성한 경우 노동부장관에게 신고해야 한다(근로기준법 제93조). 취업규칙을 신고해야 하는 기간에 대해서는 특별히 법에 규정된 바는 없으나 취업규칙작성을 의무화하고 있는 취지를 살펴볼 때 상시 10인 이상의 근로자를 채용하여 취업규칙 작성의무가 발생한 시점부터 최대한 빠른 시일 내에 신고를 해야 할 것으로 보인다.
회사 내의 각 사업장의 상시 고용근로자수가 각 10인 이상이라면 각 사업장별로 그 소재지를 관할하는 지방사무소에 취업규칙을 신고하여야 한다. 그러나 동일한 지방관서의 관할지역 내에 본사와 지점, 영업소 등 동일사업의 수개 사업장이 소재하고 각 사업장에 동일한 규칙이 적용되는 때에는 본사의 규칙이 신고되면 다른 소속 사업장의 규칙도 신고된 것으로 본다.
취업규칙을 신고할 때 주의해야 할 점은 취업규칙에 인사·승급·급여·징계규정이나 호봉표 등을 별도로 정하도록 규정한 경우에는 그 규정도 반드시 첨부해야 한다는 점이다. 취업규칙에서 별도의 규정에 따른다고 하였음에도 불구하고 그러한 규정이 첨부되지 않은 경우에는 취업규칙을 신고하지 않는 것에 준하여 처리되기 때문이다.

(2) 행정관청의 심사

근로기준법 제96조 제2항에 따라 노동부장관은 법령 또는 단체협약에 저촉되는 취업규칙의 변경을 명할 수 있다. 취업규칙이 접수되면 근로감독관은 20일 이내에 심사를 하게 되며 취업규칙의 필요적 기재사항이 누락되었거나 법령 또는 단체협약에 저촉되는 사항이 있는 경우에는 취업규칙의 심사 종료 후 3일 이내에 변경명령을 할 수 있다. 행정관청의 변경명령에 따라 신고한 취업규칙이 또 다시 변경명령사유에 해당하는 경우에는 근로감독관은 재 변경명령을 할 수 있고, 재 변경명령에도 불구하고 기한 내에 시정되지 않은 경우에는 근로기준법을 위반한 것으로 본다.

(3) 취업규칙 작성·신고의무 위반의 효과

사용자가 취업규칙에 반드시 포함되어야 하는 내용을 일부 누락시켰거나, 사업장 내의 일부 근로자에게 적용되는 취업규칙을 작성하지 않은 경우라도 그 취업규칙이 효력을 발생할 수 있는 다른 요건을 구비하고 있다면 그 작성된 범위 내에서는 유효하게 적용된다. 또한 사용자가 취업규칙을 작성하였으나 신고를 하지 않았다고 하더라도 그로 인해 취업규칙이 무효로 되는 것은 아니다. 다만, 취업규칙 작성 및 신고의무위반에 대해서는 근로기준법상의 제재처분(500만원 이하의 과태료)을 받게 된다. 

취업규칙 내용과 효력                                                                
 
(1) 취업규칙의 징계해고 사유와 절차

① 징계해고의 사유
근로기준법에 위배되어 무효가 아닌 이상 취업규칙·근로계약 등의 해고규정에 의한 해고는 정당하다는 것이 징계해고사유에 관한 일반적인 판례의 입장이다. 따라서 기업이 위법하지 않은 범위 내에서 징계사유와 징계의 종류를 취업규칙에 명시해 둘 수 있고, 징계사유에 해당하는 행위를 한 근로자에 대하여 취업규칙의 관련 규정을 근거로 징계를 할 수 있다. 이러한 판례의 입장은 기업의 정당한 범위 내의 징계에 대한 자율권을 보장하는 것으로 매우 중요한 의미를 가진다. 따라서 취업규칙에 징계사유가 명시되어 있으면 해당 조항을 위반한 근로자에 대해 취업규칙을 근거로 적절한 수준의 징계를 할 수 있지만, 한편으로는 취업규칙에 명시되지 않은 사유로 근로자를 징계하는 것에는 어려움이 따를 수 있다. 기업이 취업규칙을 작성 또는 변경할 때 징계관련 조항을 설정하는데 신중을 기해야 하는 이유가 바로 여기에 있다.
한편, 취업규칙의 징계사유와 단체협약의 징계사유가 일치하지 않을 경우 사업주가 취업규칙의 징계사유를 근거로 근로자를 징계할 수 있는가의 문제가 발생할 수 있다. 이에 대해 판례는 단체협약에서 근로자 해고에 관하여 그 해고사유 및 해고절차를 단체협약에 의하도록 명시적으로 규정하고 있거나, 동일한 징계사유나 징계절차에 관하여 단체협약상의 규정과 취업규칙 등의 규정이 상호 저촉되는 경우가 아닌 한, 사용자는 단체협약의 해고사유와 관련 없는 새로운 해고사유를 취업규칙에 정할 수 있고 그를 근거로 근로자를 해고할 수 있다고 본다.
또한 취업규칙에 단체협약과 관련 없는 새로운 징계사유를 규정한 것이 단체협약을 반한 것이라고 할 수 없다고 하여 취업규칙의 징계사유의 자율성을 인정하고 있다. 다만, 취업규칙에 징계사유가 있다하더라도 해당 사유에 대한 면책특약을 한 경우에는 그를 근거로 징계를 할 수는 없다.

② 징계해고의 절차
징계가 정당하기 위해서는 그 사유가 정당해야 함은 물론이고 징계의 절차에 있어서도 정당성을 갖추어야 한다. 이 중 징계의 사유에 대해서는 근로기준법 등 관련법을 위반하지 않아야 한다는 것이 최소한의 기준으로 작용할 수 있으나 징계의 절차에 대해서는 법에 특별히 명시된 바가 없으므로 기업이 해당 사업장의 특수성을 고려하여 적절한 징계절차를 마련할 수 있다.
일반적으로 징계의 정당성을 다툴 때 징계사유만큼 중요하게 보는 것이 절차를 준수하였느냐 여부이다. 취업규칙에 징계절차가 명시되어 있을 경우 해당 기업은 근로자를 징계하고자 할 때 특별한 사유가 없는 한 반드시 그 절차를 따라야 절차의 정당성을 확보할 수 있다. 따라서 징계사유가 정당하더라도 정당한 징계절차를 따르지 않은 경우 그 징계는 정당성을 인정받기 어려운 것이 현실이다. 다만, 취업규칙에 특별히 징계절차가 규정되지 않았을 경우에는 징계대상자에 대해 진술기회부여 등 절차를 밟지 않고 징계를 행하였다고 해서 그 징계가 무효가 되는 것은 아니라는 것이 판례의 입장이다.
여기서 기업의 사업주 또는 인사담당자가 취업규칙의 징계절차를 다시 한번 검토해보아야 하는 필요성이 제기된다. 징계절차는 해당 기업의 인사체계에 따라 달라질 수밖에 없음에도 취업규칙에 해당 기업의 특수성에 기한 절차를 마련해 놓는 경우는 많지 않는 것으로 보인다. 때로는 취업규칙의 법적 효력을 간과하고 다른 회사의 취업규칙을 복사하여 사용하면서 징계절차를 또한 그대로 방치해 두는 경우가 있다.
전술하였듯이 취업규칙에 징계절차가 마련되어 있다면 그를 따르지 않은 징계는 어떠한 사유라도 징계의 정당성을 확보하기 어려워 징계가 무효가 될 수 있으므로 주의해야 할 것이다. 따라서 취업규칙에 징계위원회의 구성과 징계위원의 자격 등 징계절차가 명시되어 있다면 그러한 징계절차를 따르는 것이 현실적으로 해당 기업에 적합한 것인지 검토가 필요하다.

(2) 취업규칙과 근로관계내용

취업규칙은 근로관계에 관한 규율을 명시한 것으로서 일단 작성되면 기업 내부의 규율로서 효력을 가지게 된다. 예를 들어, 판례는 근로자에게 휴직을 명하면서 기간을 명시하지 않은 경우 그 기간은 취업규칙이 정한 최장기간이라고 보아야 하며, 취업규칙에 시용기간을 선택사항으로 규정하고 있다면 근로계약에 시용기간의 적용이 명시되지 않은 경우 시용이 아닌 정식채용 근로자로 인정하는 등 근로관계의 구체적인 내용에 대해서는 근로기준법에 반하지 않는 한 일차적으로 취업규칙에 정해진 바를 인정하고 있다.

(3) 취업규칙과 정년

지금까지 취업규칙에서 가장 논란이 되었던 조항은 퇴직금 관련 조항과 정년 관련 조항이다. 일반적으로 근로계약의 정함이 없는 근로자의 경우 특별한 사정이 없는 한 취업규칙상의 정년조항을 따르게 된다. 특히 해당 직종에 따라 달라질 수 있는 정년에 대해서는 법에서 규정한 바가 없기 때문에 일반적으로 해당 사업장의 취업규칙의 정년조항을 인정하는 것이 판례의 입장이다.

이러한 입장에서 보면 취업규칙에 정년조항을 명시한 바 없고, 단체협약 또는 개별 근로계약을 통해 근로계약이 종료되는 시점에 대해 합의한 바도 없는 경우에는 사업주는 근로자가 특정한 연령에 도달하였다는 이유만으로는 근로계약을 종료하기 어렵게 된다. 따라서 취업규칙상의 정년조항은 매우 중요한 의미를 지니게 된다. 그러므로 새로이 취업규칙을 작성하는 사업장이라면 해당 직무에 따라 합리적인 정년조항을 설정하려는 신중한 노력이 필요하며, 이미 취업규칙이 작성되어 있으나 정년조항이 없는 경우 또는 정년조항이 규정되어 있으나 변경이 필요한 경우라면 취업규칙 변경 절차를 통해 새로이 규정하는 것이 필요하다.

(4) 감급제재 규정의 제한

취업규칙에서 징계의 한 종류로서 근로자에 대하여 감급을 명시한 경우라도 그 감액은 1회의 액이 평균임금의 1일분의 2분의 1을, 총액이 1임금지급기에 있어서의 임금총액의 10분의 1을 초과하지 못한다(근로기준법 제95조). 대부분의 회사의 취업규칙에는 징계의 종류로서 감급을 규정한 경우는 많으나 실제로 감급의 제재에 있어서는 법상의 제한 규정이 존재한다는 사실을 모르는 경우가 많은 것 같다. 

취업규칙 변경의 효력    
                                                           
(1) 취업규칙의 불이익변경 여부

① 근로자 일부에게는 유리하고 일부에게는 불리한 경우
취업규칙 중 급여규정을 변경할 경우 그 변경 내용이 일부근로자에게는 유리하고 일부근로자에게는 불리한 경우에 불이익 변경으로서 근로자집단의 동의를 필요로 하는지를 판단하는 것은 근로자 전체에 대하여 획일적으로 결정되어야 한다. 또한 이러한 경우 취업규칙의 변경이 근로자에게 전체적으로 유리한지 불리한지를 객관적으로 평가하기가 어렵기 때문에 근로자 상호간의 이익이 충돌되는 경우에는 근로자에게 불이익한 것으로 취급하여 근로자들 전체의 의사에 따라 결정하게 하는 것이 타당하다는 것이 판례의 입장이다.

② 일부 조항은 유리하고 일부 조항은 불리한 경우
취업규칙의 개정시 일부 조항은 근로자에게 유리하고 일부 조항은 불리한 경우 불이익 변경으로 보아 근로자의 동의를 받아야 하는가에 대해 판례는 불이익변경은 모든 조항을 종합적으로 고려하여 전체적으로 불이익한가 여부를 따져서 판단해야 한다고 본다.

③ 포괄적 인사규정(징계사유)을 상세히 규정한 경우
대부분의 기업들이 징계사유를 추상적으로 규정해 놓아 실제 적용에 있어서 해석의 다툼이 발생할 수 있다. 이에 포괄적으로 규정되어 있던 취업규칙의 일부 조항을 보다 상세하게 변경하는 경우 이는 취업규칙의 불이익 변경에 해당하는가의 문제가 발생할 수 있다. 이에 대해 아래의 판례는 인사규정의 징계사유와 징계종류에 관한 규정의 각 호는 그대로 둔 채 기존에 포괄적으로 규정되어 있던 징계사유를 보다 세부적으로 명시하는 경우에는 불이익 변경으로 보지 않는다는 것을 보여준다.
징계사유는 시대의 변화에 따라 또는 해당 사업장의 필요에 따라 변경이 요구되는 경우가 있다. 그러나 동일한 징계항목에 대해 세부적으로 규정하는 경우가 아니라 새로운 징계사유를 추가하거나 징계형량을 변경하는 경우에는 불이익 변경으로 볼 수 있는 여지가 있다는 점을 주의하여 운영해야 할 것이다.

④ 사회통념상 합리성 여부
취업규칙의 불이익 변경여부를 판단하는 것은 개정 취업규칙의 효력에 직접적으로 영향을 미치기 때문에 매우 중요한 일이다. 특히, 근로자의 입장에서는 취업규칙의 불이익 변경으로 인하여 기존의 근로조건이 저하될 수 있어 판례는 변경할 취업규칙의 내용이 조금이라도 불이익하다고 보여지는 한 근로자의 동의를 요구한다.
그러나 한편으로는 사용자가 일방적으로 새로운 취업규칙의 작성·변경을 통하여 근로자가 가지고 있는 기 득의 권리나 이익을 박탈하여 불이익한 근로조건을 부과하는 것은 원칙적으로 허용되지 않으나, 당해 취업규칙의 작성 또는 변경이 그 필요성 및 내용의 양면에서 보아 그에 의하여 근로자가 입게 될 불이익의 정도를 고려하더라도 여전히 당해 조항의 법적 규범성을 시인할 수 있을 정도로 사회통념상 합리성이 있다고 인정되는 경우에는 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의가 없다는 이유만으로 그 적용을 부정할 수는 없다. 한편 여기서 말하는 사회통념상 합리성의 유무는 다음과 같은 사항을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

⑤ 회사 합병시 퇴직금규정을 변경하는 경우
판례는 합병으로 인해 서로 다른 두 회사간의 퇴직금지급규정을 통일하기 위해 퇴직금지급률을 변경하는 경우로서 퇴직금지급률은 다소 불이익하게 변경되었으나 여타 관련 근로조건이 향상되어 그러한 불이익을 상쇄할 만한 경우에는 직원들의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 받지 않아도 될 만한 사회통념상의 합리성이 있었다고 볼 수 있다고 한다.

⑥ 면직사유를 신설할 경우
일반적으로 취업규칙에 징계사유를 새로이 신설하는 것은 근로자의 입장에서는 불이익 변경에 해당하는 경우가 많을 것이다. 그러나 해당 사업체의 특성을 고려하여 취업규칙에 징계사유를 추가할 만한 사회통념상 합리성을 인정받은 경우에는 근로자집단의 동의를 받지 않아도 되는 예외가 인정된다.

⑦ 정년제를 신설할 경우
취업규칙에 정년이 명시되지 않은 사업장에서 정년규정을 신설하는 경우 불이익변경에 해당하는가. 언뜻 보기에는 근로자의 입장에서는 근로계약기간이 사업주에 의해 일정한 연령으로 정해진다는 점에서 불이익하다고 생각할 수도 있다. 그러나 그 정년기간이 사회의 일반적인 통념에서 벗어난 불합리한 기간이 아니라면 그 합리성을 인정하여 별도의 근로자의 동의를 받지 않더라도 유효하다고 보는 판례가 있다.
그러나 한편으로는 정년제 규정이 신설되기 전에는 아무런 제한 없이 계속 근무할 수 있었으나 정년규정의 신설로 인하여 만 55세로 정년에 이르고, 회사의 심사에 의하여 일정한 경우에만 만 55세를 넘어서 근무할 수 있도록 되었다면 근로자가 가지고 있는 기득의 권리나 이익을 박탈하는 불이익한 근로조건을 부과하는 것에 해당한다고 하여 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 받을 것을 요구하는 판례도 있다.

⑧ 정부방침을 따른 경우
판례는 공사 등 정부투자기관 등이 정부의 방침을 따라 취업규칙 등 관련 규정을 변경하는 것만으로는 근로자집단의 동의를 받지 않아도 될 만한 사회통념상 합리성이 있다고 인정할 수 없다고 한다.

(2) 불이익 변경의 효력

① 원 칙
취업규칙의 작성 또는 변경이 근로자가 가지고 있는 기득의 권리나 이익을 박탈하여 불이익한 근로조건을 부과하는 내용일 때에는, 종전의 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자집단의 집단의사결정방법에 의한 동의를 요하고, 이러한 동의가 없이 작성, 변경된 취업규칙은 사회통념상 합리성이 있다고 인정될 만한 것이 아닌 한 무효이며, 그 동의방법은 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 조합의, 그와 같은 조합이 없는 경우에는 근로자들의 회의방식에 의한 근로자들의 과반수 동의를 얻어야 하고, 이러한 동의를 얻지 못한 취업규칙의 변경은 효력이 없다는 것이 판례의 입장이다.

② 기존 근로자에 대해서는 무효, 신규 근로자에 대해서는 유효
그러나 사용자가 근로자들에게 불리하게 취업규칙을 변경함에 있어서 근로자들의 집단적 의사결정 방법에 의한 동의를 얻지 아니하였다고 하더라도, 취업규칙의 작성, 변경권이 사용자에게 있는 이상 현행의 법규적 효력을 가진 취업규칙은 변경된 취업규칙이고 다만 기득이익이 침해되는 기존 근로자에 대하여는 종전의 취업규칙이 적용된다고 볼 수 있다.
따라서 근로자의 동의없이 불리하게 변경된 취업규칙은 기존 근로자에게는 무효이지만 변경 후 새로 입사한 근로자에게는 변경된 취업규칙이 적용되어야 한다는 것이 판례의 입장이다.

③ 변경내용이 사회적 합리성이 있는 경우는 유효
원칙적으로 취업규칙을 불이익변경할 경우에는 근로자 과반수의 동의가 없는 경우에는 무효이지만 그 변경내용이 사회적 합리성이 있는 경우에는 예외적으로 효력이 발생할 수 있다. 앞서 살펴보았듯이 판례는 근로자 과반수의 동의가 없는 경우 취업규칙의 변경은 ·사회통념상 합리성이 있다고 인정될 만한 것이 아닌 한 효력이 없다·고 하여 사회통념상 합리성이 있는 경우에는 근로자 과반수의 동의가 없는 불이익변경이더라도 효력이 발생할 수 있다는 가능성을 밝히고 있다.

④ 사정변경으로 기득이익을 침해하지 않게 된 경우 유효
취업규칙의 개정이 그 개정 당시에는 근로자들에게 불리하였어도 그 후의 사정 변경에 의하여 기존 근로자들의 기득의 이익을 침해하지 않게 된 경우에는 그 개정에 대한 근로자들의 동의가 없었더라도 기존의 근로자들에게 적용될 취업규칙은 개정된 취업규칙이라는 판례의 입장도 존재한다.

⑤ 동의 전 퇴직근로자에 대한 종전 취업규칙 적용은 유효
취업규칙의 변경에 관하여 근로자들의 집단적 의사결정방법에 의한 동의가 있기 전에 퇴직한 근로자에 대해서는 변경 전 취업규칙을 적용할 수 있다. 그로 인해 변경 후 퇴직하는 근로자들과 다른 퇴직금제도를 적용하는 결과가 되었더라도 이 경우에는 차등있는 퇴직금제도를 설정하는 경우라고 보지 않는다. 또한 단체협약을 통해 협약체결시까지의 근로조건 등 모든 사항에 대하여 소급적으로 동의하였다면, 위 단체협약이 시행된 후에 퇴직한 직원에 대해서는 개정된 취업규칙이 적용되어야 할 것이다.

⑥ 불이익변경으로 무효인 경우 관련 항목 모두 무효
취업규칙 중 퇴직금 관련 조항이 불이익한 변경으로 무효인 경우, 그 대가성이나 연계관계에 있는 항목 및 그 이후 개정된 퇴직금의 지급에 관한 규정 모두가 무효가 된다. 예를 들어, 취업규칙 중 퇴직금 관련 조항의 개정이 무효의 변경으로 되는 경우에 그 유, 불리한 각 항목에 따라 각각 그것이 유, 무효로 되는 것이 아니고 그 대가성이나 연계관계에 있는 항목 모두가 무효로 되는 것이다.

(3) 사후 소급적으로 동의한 경우의 효력

① 단체협약 등으로 소급적 승인
취업규칙이 개정될 당시 근로자의 동의를 받지 않았다가 사후에 단체협약 등을 통해 소급적으로 동의를 한 경우 그 효력을 어떻게 볼 것인가에 대해서는 판례의 입장에 변화가 있었던 것으로 보인다.
종래 판례의 입장은 무효인 취업규칙의 불이익변경에 대하여 근로자들이 사후에 소급적으로 동의(승인, 추인)하였다고 보기 위해서는 그 의사표시를 할 당시의 근로자들 또는 노동조합이 그때까지 사실상 시행 중이던 취업규칙이 무효라는 사실을 알고 있어야 한다는 입장이었다. 따라서 개정된 취업규칙이 무효라는 사실을 모르고 취업규칙을 그대로 유지하는 것으로 생각하여 취업규칙 개정에 사후 동의한 것이라면 기존의 불이익 변경에 대해 동의한 것으로 볼 수 없다는 입장이었던 것으로 보인다.
한편 또 다른 판례에서는 무효인 취업규칙의 불이익 변경에 대해 사후 그 효력을 인정하는 단체협약을 체결하였을 경우에는 단체협약 당시 노동조합이나 근로자들이 개정 취업규칙이 무효라는 사정을 알았는지 여부에 관하여 특별한 언급없이 위 단체협약의 체결을 통하여 소급적용에 관한 동의를 한 것이라고 인정한 바 있다.
그러나 최근의 판례에서는 단체협약 체결 당시 노동조합이나 근로자들이 개정 취업규칙이 불이익변경으로 무효라는 사실을 알았는지 여부와 관계없이 소급적용에 대한 동의를 했다면 인정할 수 있다고 하는 입장을 밝히고 있어 종전의 판례가 입장을 달리 하고 있는 것으로 보여진다.

② 취업규칙 개정 후 조직된 노동조합의 추인
취업규칙이 불이익 변경에 해당하여 사후에 추인을 받는 경우에 있어서 그 노동조합이 사용자가 취업규칙을 불이익하게 변경할 당시에는 없었다가 그 후에 설립되었다거나, 그 개정으로 불이익을 입은 근로자들 중 일부는 추인 당시 승진 등의 사유로 노동조합 가입자격을 상실한 상태였고 실제에 있어 그 개정으로 불이익을 입는 근로자들 중 노동조합에 가입한 근로자가 전혀 없다 하더라도 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자들의 회의 방식에 의한 과반수의 동의를 얻어도 되나, 그러한 조합이 있는 경우에는 그 노동조합의 동의를 얻어야만 한다.

(4) 기업변동과 취업규칙의 효력

① 기업변동시 취업규칙의 승계에 대한 학설의 입장
취업규칙을 법규범설의 입장에서 보느냐 계약설의 입장에서 보느냐에 따라 기업변동시 취업규칙의 효력을 설명하는데 있어서 다소 논리적인 차이를 보인다 .
계약설의 입장에서는 기업변동시 취업규칙 그 자체가 자동적으로 승계되는 것이라기보다는 승계되는 근로계약의 내용으로서 취업규칙이 계속 효력을 유지하는 것으로 본다.
그러나 법규범설은 취업규칙의 자동적 효력을 인정하느냐 여부에 따라 견해가 나뉘는데 취업규칙의 자동적 효력을 인정하는 입장에서는 취업규칙의 내용이 이미 근로조건의 구체적인 내용으로 체화되었기 때문에, 근로관계 승계시 그 계약의 내용으로 이전되는 것으로 보는 반면, 자동적 효력을 부인하는 입장에서는 근로관계 이전 시점에 적용을 받던 기존의 취업규칙으로부터 근로관계가 분리되어 이전하고 이전 후에는 합병회사(또는 양수인)에 적용되던 취업규칙의 기준에 따라 적용되는 것으로 본다.
결과적으로 취업규칙을 법규범으로 보면서 영업양도나 합병시 취업규칙이 당연히 승계되는 것으로 보아 급여, 근로시간 등이 종전의 근로계약과 동일한 것으로 판단하는 것이 학설(다수설)의 입장이다.

② 기업변동시 취업규칙의 승계에 대한 판례의 입장
판례 또한 다수설과 같이 취업규칙을 법규범적 입장에서 보면서 취업규칙에 따른 근로조건의 이전을 인정하고 있다. 이러한 사실은 근로관계 승계 후 퇴직금 규정이 종전 퇴직금 규정보다 불리할 경우 불이익 변경 절차를 통하지 않으면 승계 후 퇴직금 규정을 적용할 수 없고, 합병을 하더라도 근로관계를 단일화하기로 하는 새로운 합의가 없는 한 퇴직금 관계에 대해서 종전과 같은 규정의 적용을 받는 것으로 보는 것에서 알 수 있다.
일반적으로 하나의 사업장 내에 차등있는 퇴직금제도를 설정하는 것을 금지하고 있지만 기업변동으로 근로관계가 포괄승계된 후에 새 퇴직금제도가 기존 근로자에게 불리하여 종전 퇴직금규정을 적용하게 된 경우는 하나의 사업 내에 차등있는 퇴직금제도를 설정한 것으로 볼 수 없다고 한다.
이러한 판례의 입장을 따른다면 영업양도와 합병과 같은 기업변동시 단일한 취업규칙으로 통합하여 변경할 수도 있지만, 불이익 변경에 해당하여 근로자들의 동의를 얻지 못한다면 복수의 취업규칙이 운영될 수도 있다.

(5) 취업규칙·단체협약·근로계약의 효력관계

① 일반적 원칙
취업규칙은 법령 또는 당해 사업 또는 사업장에 대하여 적용되는 단체협약에 반할 수 없고, 노동부장관은 법령 또는 단체협약에 저촉되는 취업규칙의 변경을 명할 수 있다(근로기준법 제96조). 따라서 단체협약에 정한 근로조건 기타 근로자의 대우에 관한 기준에 위반하는 취업규칙의 부분은 무효가 되며, 근로계약에 규정되지 아니한 사항 또는 무효로 된 부분은 단체협약에 정한 기준을 따른다(노조법 제33조). 또한 취업규칙 및 단체협약에 정한 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 관하여는 무효가 되며, 무효로 된 부분은 취업규칙 또는 단체협약에 정한 기준에 의한다(근로기준법 제97조, 노조법 제33조).

② 해고사유에 관한 취업규칙과 단체협약의 효력관계
판례는 기업 질서는 기업의 존립과 사업의 원할한 운영을 위하여 필요불가결한 것이므로 이러한 기업질서를 확립하고 유지하는 데 필요하고 합리적인 것이라면 근로기준법 등의 관련법령에 반하지 않는 범위 내에서 근로자의 기업질서 위반행위에 대하여 이를 규율하는 취업규칙을 제정할 수 있고, 단체협약에서 규율하고 있는 기업질서위반행위 외의 근로자의 기업질서에 관련한 비위행위에 대하여 이를 취업규칙에서 해고 등의 징계사유로 규정하는 것은 원래 사용자의 권한에 속하는 것이라고 본다.
따라서 단체협약에서 ·해고에 관하여는 단체협약에 의하여야 하고, 취업규칙에 의하여 해고할 수 없다·는 취지로 규정하거나, 단체협약에 정한 사유 외의 사유로는 근로자를 해고할 수 없다·고 규정하는 등 근로자를 해고함에 있어서 해고사유 및 해고절차를 단체협약에 의하도록 명시적으로 규정하고 있거나, 동일한 징계사유나 징계절차에 관하여 단체협약상의 규정과 취업규칙 등의 규정이 상호 저촉되는 경우가 아닌 한 사용자는 취업규칙에서 새로운 해고사유를 정할 수 있고, 그 해고사유에 터잡아 근로자를 해고할 수 있으며, 비록 단체협약에서 해고사유와 해고 이외의 징계사유를 나누어 구체적으로 열거하고 있다 하더라도 취업규칙에서 이와 다른 사유를 해고사유로 규정하는 것이 단체협약에 반하는 것이라고 할 수 없다고 본다.

③ 단체협약을 따르지 않은 취업규칙의 변경의 효력
취업규칙의 작성·변경에 관한 권한은 원칙적으로 사용자에게 있으므로 사용자는 그 의사에 따라 취업규칙을 작성·변경할 수 있으므로 단체협약에서 취업규칙의 작성·변경에 관하여 노동조합의 동의를 얻거나 노동조합과의 협의를 거치거나 그 의견을 듣도록 규정하고 있다 하더라도 ·원칙적으로 취업규칙상의 근로조건을 종전보다 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우가 아닌 한 그러한 동의나 협의 또는 의견청취절차를 거치지 아니하고 취업규칙을 작성·변경하였다고 하여 그 취업규칙의 효력이 부정된다고 할 수 없다·는 판례의 입장이 존재한다.

(6) 취업규칙 작성·변경시 유의할 점

① 기업의 고유한 근로질서를 포괄할 것
취업규칙은 기업이 단순히 행정관청에 신고하기 위한 형식적인 서류에 불과한 것이 아니라 일단 작성되면 해당 기업의 근로관계를 규율하는 규범으로서 작용하게 되고 그에 대해 법적인 효력을 부여받게 된다. 따라서 취업규칙을 작성·변경하는 주체인 기업은 취업규칙이 실질적으로 기업의 고유한 근로질서를 포괄할 수 있도록 노력하는 것이 필요하다.
실제로 상여금·퇴직금 등 근로관계에서 문제가 발생했을 경우 당사자간의 근로계약, 단체협약과 더불어 취업규칙은 중요한 판단기준으로 작동한다. 즉, 상여금의 성격이 무엇이며, 누구에게, 언제 지급하는지는 기업의 관행이나 사업주의 내심의 의도에 우선하여 취업규칙에 근거하여 판단되는 것이다.
따라서 기업이 가장 주의해야 할 점은 다른 회사의 취업규칙을 그대로 복사하여 사용하지 않아야 한다는 점이다. 근로자가 10명, 또는 100명밖에 되지 않는 회사가 근로자가 수만명에 이르는 회사의 취업규칙을 그대로 복사하여 사용한다든가, 첨단 IT업이나 서비스업이 핵심 사업인 회사가 제조업의 취업규칙을 그대로 복사하여 사용하는 경우를 현실에서는 종종 볼 수 있다. 이런 경우 취업규칙을 살펴보면 해당 기업의 조직운영방식과 관행, 근로조건의 내용과 전혀 맞지 않는 경우가 있다.
다소 수고스럽더라도 해당 기업의 고유한 근로질서를 포괄하는 취업규칙을 마련하는 것은 이후 효율적이고 합리적인 인사관리를 할 수 있는 첫걸음이 될 수 있을 것이다.

② 취업규칙의 적용대상과 범위를 분명히 할 것(비정규 인력 적용여부)
취업규칙을 작성·변경하는데 있어서 무엇보다 중요한 것은 해당 취업규칙의 적용대상을 분명히 하는 것이다. 아직도 많은 기업들이 취업규칙의 적용대상을 분명히 명시하지 않아 취업규칙의 근로조건이 비정규 인력에게도 해당되는 것인지 여부가 논란이 되는 경우가 있다. 이때 해석의 문제가 발생할 수 있으므로 해당 취업규칙이 비정규 인력을 적용대상으로 하는 경우에는 적용조항, 차등조항 및 적용배제 조항간에 혼선이 없도록 분명히 해야 할 것이다. 또한 임시직 근로자에 대해 합리적 이유없이 차등 또는 적용배제하는 경우에는 균등처우위반의 문제가 발생할 수 있으므로 주의해야 한다.
최근 많은 기업들이 단시간, 임시직, 일용직, 파견직, 아르바이트 등 다양한 이름의 비정규 인력을 적극적으로 활용하고 있음에도 이러한 인력과 관련한 어떤 규정도 제대로 구비하지 않고 있는 것으로 보여지는데, 임시직 근로자의 근로형태, 근로조건 등이 정규직 근로자와 현저히 다를 경우에는 별도의 취업규칙을 작성하는 것이 바람직하다.

③ 근로계약서, 연봉제규정 등 사내 다른 규정들과 일관성을 확보할 것
기업들이 취업규칙을 작성해 놓고도 막상 근로계약서를 작성할 때는 취업규칙과는 전혀 다른 내용을 포괄한다든가, 연봉제를 새로이 도입하면서 기존의 취업규칙의 급여규정에 대해서 변경절차를 밟는 것을 간과하는 경우가 있다. 그 결과 하나의 사업장에서 서로 상반되는 취업규칙과 연봉제규정 등 사내규정 그리고 근로계약서가 존재하게 된다. 이로 인해 문제가 발생할 경우 기업의 의도와 무관하게 각각의 규정들 중 우선적인 효력을 갖는 규정이 실제적인 효력을 갖게 된다. 따라서 기업은 취업규칙과 각종 사내규정과 근로계약서가 상호 일괄성을 갖도록 신경을 써야 할 것이다.

④ 관련법의 개정 등에 맞춰 취업규칙을 변경할 것(변경절차준수)
많은 기업들이 법적으로 취업규칙의 작성이 강제되는 것을 인식하고 취업규칙을 작성하는 단계까지는 신경을 쓰는 것으로 보인다. 그러나 일단 취업규칙을 작성한 다음에는 법적인 의무를 다했다고 보아 사후 관리를 소홀히 하는 경우가 있다. 그러나 취업규칙은 작성되면 그 자체로서 효력을 갖게 되므로 관련법의 개정, 기업의 인사관리 방향의 변화 등 근로관계를 규율하는 기업 내 질서에 내외부적인 변화가 발생했을 경우 반드시 그에 맞춰 취업규칙의 변경절차를 밟아야 한다. 이때 반드시 취업규칙 변경절차를 준수하여야 한다. 취업규칙을 변경했다고 하더라도 법에서 규정하고 있는 변경절차를 준수하지 않을 경우 실제적인 효력을 발휘하기 어렵기 때문이다.

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