6. 이 사건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령의 내용

1) ｢고용보험법｣ 제20조, 제115조, 구 ｢고용보험법 시행령｣ 제15조, 제145조제1항제4호에 의하면, 고용노동부장관의 위임을 받은 직업안정기관의 장은 ｢중소기업인력지원 특별법｣ 제3조에 따른 업종의 우선지원 대상기업에 해당하는 사업주가 고용기회를 확대하기 위하여 고용환경의 개선에 필요한 시설이나 설비를 설치하고, 고용을 늘린 경우에는 그 비용과 임금의 일부를 예산의 범위에서 지원할 수 있고, 지원금 지급 규정 제5조 내지 제7조에 의하면, 지원금을 지급받고자 하는 사업주는 소재지를 관할하는 지방고용노동관서의 장에게 고용환경 개선계획서를 제출하여야 하고, 동 계획서를 제출받은 지방고용노동관서의 장은 고용환경 개선계획 승인 여부를 통지하여야 하며, 고용환경 개선계획의 승인을 받은 사업주는 승인받은 날부터 1년 이내에 개선을 완료하고, 완료일(완료 신고서에 기재된 완료일을 말한다)부터 1개월 이내에 소재지 관할 지방고용노동관서의 장에게 개선 완료 신고서를 제출하여야 하며, 지방고용노동관서의 장은 같은 규정 제7조제1항 각 호의 요건을 모두 갖춘 사업주에게 지원금을 지급하도록 되어 있고, 같은 규정 제7조제1항제2호는 ‘고용환경 개선 완료일이 속한 달과 다음 2개월의 월 평균 근로자 수(개선계획서를 제출한 날부터 고용환경 개선 완료일의 전달까지 채용한 근로자 수는 포함하지 아니한다)가 고용환경 개선계획서를 제출한 날이 속한 달의 직전 3개월 동안의 월 평균 근로자 수를 초과할 것’을 지원금 지급요건 중 하나로 규정하고 있으며, 같은 규정 제8조제1항에 의하면, 같은 규정 제7조제1항에서 근로자 수를 산정하는 경우에는 ｢고용보험법｣ 제2조제6호에 따른 1개월 미만 동안 고용되는 일용근로자, 근로계약기간의 정함이 있는 자, 비상근촉탁근로자, 1개월 동안의 소정근로시간이 60시간 미만인 근로자, 월 임금이 60만원 미만인 근로자 등은 근로자에서 제외하도록 되어 있고, 같은 고시 제8조제3항에 의하면, 같은 규정 제7조제1항에서 월 평균 증가 근로자 수가 1명 미만인 경우에는 근로자가 증가된 것으로 보지 아니한다고 되어 있다.

2) ｢고용보험법｣ 제10조제5호, 같은 법 시행령 제3조제2항제1호에 의하면, 외국인 근로자는 원칙적으로 같은 법을 적용하지 아니하되, 다만 ｢출입국관리법 시행령｣ 제12조에 따른 외국인의 체류자격 중 주재(D-7), 기업투자(D-8) 및 무역경영(D-9)의 체류자격을 가진 자(법에 따른 고용보험에 상응하는 보험료와 급여에 관하여 그 외국인의 본국법이 대한민국 국민에게 적용되지 아니하는 경우는 제외), ｢출입국관리법 시행령｣ 제23조제1항에 따른 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가진 자(고용노동부령으로 정하는 바에 따라 보험 가입을 신청한 자만 해당), ｢출입국관리법 시행령｣ 제23조제2항제1호·제2호에 해당하는 자, ｢출입국관리법 시행령｣ 제12조에 따른 외국인의 체류자격 중 재외동포(F-4)의 체류자격을 가진 자(고용노동부령으로 정하는 바에 따라 보험 가입을 신청한 자만 해당), ｢출입국관리법 시행령｣ 제12조에 따른 외국인의 체류자격 중 영주(F-5)의 체류자격을 가진 자는 ｢고용보험법｣을 적용하도록 되어 있다.

3) ｢출입국관리법 시행령｣ 제23조제1항에 의하면, ｢출입국관리법｣ 제18조제1항에서 ‘취업활동을 할 수 있는 체류자격’이라 함은 별표 1 중 체류자격 9. 단기취업(C-4), 19. 교수(E-1) 내지 25. 특정활동(E-7), 25의3. 비전문취업(E-9), 25의4. 선원취업(E-10) 및 31. 방문취업(H-2)의 체류자격을 말하고, 이 경우 ‘취업활동’은 해당 체류자격의 범위에 속하는 활동을 말한다고 되어 있으며, 같은 시행령 제23조제2항에서는 체류자격 구분에 따른 취업활동의 제한을 받지 아니하는 사람으로서 제1호에 별표 1 중 체류자격 27. 거주(F-2)의 가목부터 다목까지 및 자목부터 카목까지의 어느 하나에 해당하는 사람, 제2호에 별표 1 중 체류자격 27. 거주(F-2)의 라목·바목 또는 사목에 해당하는 자로서 그의 종전 체류자격에 해당하는 분야의 활동을 계속하고 있는 사람을 규정하고 있다.

나. 판단

1) 먼저, 이 사건 사업장의 고용환경 개선 완료일이 언제인지에 관하여 살펴보기로 한다.

가) 지원금 지급 규정에서는 ‘사업주가 완료일로 신고한 날을 개선 완료일로 본다’고 되어 있어 원칙적으로 이 사건 사업장의 고용환경 개선 완료일은 청구인이 피청구인에게 제출한 개선 완료 신고서상 개선 완료일로 기재된 ‘2010. 4. 5.’이라고 할 것이다.

피청구인은 2010. 4. 5.은 피청구인이 청구인에게 고용환경 개선계획 승인을 하기 전으로서 승인일 이전의 날짜를 개선 완료일로 신고했다 하더라도 이는 권한 없는 자가 한 것으로서 인정할 수 없다고 주장한다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 사업장은 기숙사가 필요한 상황에서 기숙사 등 환경을 개선한 후 7명 정도를 신규 채용할 계획으로 2010. 2. 26. 피청구인에게 고용환경 개선계획 신고서를 제출하였고, 피청구인이 □□□□에 의뢰한 원가 계산에 대한 검토 결과 회신이 늦어지면서 고용환경 개선계획 신고서 제출 후 약 4개월 이상이 지난 2010. 7. 6. 피청구인이 청구인에게 고용환경 개선계획 승인을 통지한 사실이 인정된다.

그렇다면 고용환경 개선계획의 승인이 장기간 지연된 것은 피청구인 내부 사정으로 인한 것이고, 달리 피청구인이 고용환경 개선계획의 승인을 장기간 지연할 수밖에 없었다고 인정할 만한 정당한 사유가 없으므로 이러한 내부 사정을 이유로 청구인이 실제로 개선을 완료한 날과는 상관없이 피청구인이 고용환경 개선계획을 승인한 날 이후 청구인이 개선 완료 신고서를 제출한 날을 개선 완료일로 보는 것은 피청구인이 고용환경 개선계획을 언제 승인하는지에 따라 개선 완료일이 달라지게 되는 것으로서 불합리한 것으로 보인다.

나) 한편, 청구인은 피청구인의 안내 및 업무 처리 지연에 따라 고용환경 개선계획 승인 이전에 개선을 완료하고도 부득이하게 승인 이후 개선 완료 신고를 할 수밖에 없었다고 주장하고, 피청구인은 지방노동관서의 승인 이전이라 할지라도 고용환경 개선계획 신고 이후 공사를 진행하였다면 지원금 지급을 제한할 수 없으므로 고용환경 개선계획 신고 후 공사를 진행하여도 된다고 안내하였다고 하면서 이는 고용환경 개선계획 신고 후 공사 진행 여부에 대한 안내에 불과하다는 취지로 주장한다.

그러나 지원금이 고용환경을 개선하고 그 개선된 고용환경을 기반으로 추가로 근로자를 고용한 사업주에게 일정액의 금원을 지급하는 제도라는 점에 비추어 보면, 사업주가 실제로 고용환경 개선사업을 완료한 날을 기준으로 근로자 수가 증가하였는지 여부를 판단하는 것이 타당하다고 할 것이고, 피청구인이 청구인에게 한 고용환경 개선계획 신고 후 공사를 진행하는 것이 가능하다는 취지의 통지에 공사의 시작과 진행만 가능할 뿐 공사의 완료는 승인 이후에만 가능하다는 내용이 포함되어 있다고 보기는 어려우며, 지원금 지급 규정 제6조에서 고용환경 개선계획의 승인을 받은 사업주는 승인받은 날부터 1년 이내에 고용환경 개선을 완료하도록 규정하고 있다 하더라도 이는 고용환경 개선계획의 승인을 받은 사업주의 개선 완료일에 대한 제한규정일 뿐, 고용환경 개선계획의 승인 전에 개선 계획 승인권자의 안내에 따라 고용환경 개선을 완료하는 행위를 금지하는 것은 아니라고 할 것이므로 이 사건 사업장의 고용환경 개선 완료일은 실제 고용환경 개선이 완료된 날로서 청구인이 완료 신고서에 기재한 날인 2010. 4. 5.이라고 할 것이다.

2) 다음으로, 이 사건 사업장의 월 평균 근로자 수 증가 여부에 관하여 살펴보기로 한다.

가) 청구인은 이 사건 사업장의 근로자 중 ○○○, △△△, ○○○, △△△, ○○○, △△△을 제외하여서는 안 된다고 주장하나, 이 사건 사업장은 정규직 근로자의 급·상여대장과 일용직 근로자의 급여 지급명세서를 구분하여 관리하고 있어 이에 따라 정규직 근로자와 일용직 근로자로 구분되는 것으로 보인다.

△△△와 ○○○에 관하여 살펴보면, △△△와 ○○○이 정규직원으로 등재하지 못했다는 신용 등의 문제가 무엇인지 확인되지 않으므로 일용직 급여지급명세서상 지급내역이 기재되어 있는 △△△와 ○○○은 일용직 근로자로 추정되고, 달리 이들이 정규직원이라는 사실을 인정할 만한 자료가 없다.

○○○, △△△, ○○○, △△△, ○○○에 관하여 살펴보면, ○○○, △△△, ○○○, △△△, ○○○이 월 60시간 이상 근로했다는 사실을 인정할 만한 자료가 없고, 설령 ○○○, △△△, ○○○, △△△, ○○○이 월 60시간 이상 근로했다고 하더라도 ○○○, △△△, ○○○, △△△, ○○○은 일용직 급여지급명세서상 지급내역이 기재되어 있는 근로자들로 달리 ○○○, △△△, ○○○, △△△, ○○○이 정규직원이라는 사실을 인정할 만한 자료가 없는 이상, ○○○, △△△, ○○○, △△△, ○○○은 ｢고용보험법｣ 제2조제6호에 따른 일용근로자로 추정된다.

따라서 이 사건 사업장의 근로자 중 ○○○, △△△, ○○○, △△△, ○○○, △△△, ○○○은 이 사건 사업장의 월 평균 근로자 수 산정 시 포함되는 근로자에 해당하지 아니한다.

나) 피청구인은 이 사건 사업장의 월 평균 근로자 수 산정 시 고용이 예정되어 있는 외국인 근로자에 대한 고용안정사업 지원은 사업주의 자발적인 신규고용을 전제로 한 고용안정사업과는 맞지 않는다는 등의 이유로 외국인 근로자는 제외하여야 한다고 주장하나, ｢고용보험법｣과 같은 법 시행령에서는 외국인 근로자의 경우 원칙적으로 같은 법의 적용을 제외하나 일정한 경우에는 외국인 근로자도 같은 법을 적용하도록 규정하고 있고, 지원금 지급 규정에서 월 평균 근로자 수 산정 시 외국인 근로자를 제외한다는 명시적 규정도 없으므로 이 사건 사업장의 월 평균 근로자 수 산정 시 외국인 근로자도 포함하는 것이 타당하다.

이 사건 사업장의 외국인 근로자들 중 □□는 체류자격 F-2인 자이나, ｢출입국관리법 시행령｣ 별표 1 중 체류자격 27. 거주(F-2)의 가목부터 다목까지 및 자목부터 카목까지의 어느 하나에 해당하는 사람 또는 별표 1 중 체류자격 27. 거주(F-2)의 라목·바목 또는 사목에 해당하는 자로서 그의 종전 체류자격에 해당하는 분야의 활동을 계속하고 있는 사람이라는 사실을 인정할 만한 자료가 없으므로 이 사건 사업장의 월 평균 근로자 수 산정 시 포함되는 외국인 근로자에 해당하지 아니한다.

□□를 제외한 이 사건 사업장의 외국인 근로자들은 비전문취업(E-9) 또는 방문취업(H-2)의 체류자격을 가진 자들로서 ｢고용보험법｣의 적용을 받기 위하여는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 보험 가입을 신청한 자에 해당하여야 하는데, 피청구인이 관리하는 이 사건 사업장의 고용보험 피보험자목록상 이 사건 사업장의 외국인 근로자들 중 고용보험 피보험자격을 취득한 자는 ○○○와 △△△이므로 ○○○와 △△△만 이 사건 사업장의 월 평균 근로자 수 산정 시 포함되는 외국인 근로자에 해당한다.

다) 위에서 살펴본 내용을 바탕으로 이 사건 사업장의 고용환경 개선 전후의 월 평균 근로자 수를 계산해 보면, 2009년 11월은 6명, 2009년 12월은 7명, 2010년 1월은 8명으로 고용환경 개선계획서를 제출한 날이 속한 달의 직전 3개월 동안의 월 평균 근로자 수는 7명이고, 2010년 4월은 10명, 2010년 5월은 9명, 2010년 6월은 6명으로 고용환경 개선 완료일이 속한 달과 다음 2개월의 월 평균 근로자 수는 8.33명이며, 고용환경 개선계획 신고서를 제출한 날부터 고용환경 개선 완료일의 전달까지 채용한 근로자는 없으므로 이 사건 사업장의 지원금 지급요건으로서 월 평균 근로자 수는 1.33명 증가하였다.

라) 설령, 피청구인 주장대로 외국인 근로자와 일용직 근로자는 제외하고 정규직 근로자만 월 평균 근로자 수 산정에 포함시켜 근로자 수를 계산해 보더라도, 2009년 11월은 6명, 2009년 12월은 5명, 2010년 1월은 6명으로 고용환경 개선계획서를 제출한 날이 속한 달의 직전 3개월 동안의 월 평균 근로자 수는 5.66명이고, 2010년 4월은 8명, 2010년 5월은 7명, 2010년 6월은 6명으로 고용환경 개선 완료일이 속한 달과 다음 2개월의 월 평균 근로자 수는 7명이며, 고용환경 개선계획 신고서를 제출한 날부터 고용환경 개선 완료일의 전달까지 채용한 근로자는 없으므로 이 사건 사업장의 지원금 지급요건으로서 월 평균 근로자 수는 1.34명 증가하였다.

3) 따라서 피청구인이 이 사건 사업장의 고용환경 개선 완료일을 2010. 7. 19.로 하여 월 평균 근로자 수가 1명 이상 증가하지 아니하였다는 이유로 한 이 사건 처분은 위법·부당하다.

7. 결 론

그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.